恶意诉讼现象由来已久，具体规定源于我国加入的世贸组织TRIPS协议，该协议第48条第1项规定，如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局有权责令该当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当的赔偿。2011年，最高人民法院在修改《民事案件案由规定》时特别增加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案由，将该类纠纷纳入人民法院受理范畴。本文通过对该案由确立以来全国各地法院86份判决的统计分析，概括总结了司法实践的主要观点。在该类侵权行为的认定中，法院一般将“行为人提起知识产权诉讼无事实或者法律依据、提起诉讼具有恶意、给他人造成了损失且损失与行为人恶意提起知识产权诉讼具有因果关系”作为构成要件，在恶意的认定上，普遍将“认识因素”和“目的因素”作为判断标准。在损失赔偿数额上，一般从直接损失、间接损失的角度予以认定，尚无惩罚性赔偿的相关判例。

关键词  

知识产权、恶意诉讼、认识因素、目的因素、损失赔偿

一、

恶意诉讼在我国的立法演进

（一）恶意诉讼的概念和本质

所谓恶意诉讼，虽未有法律明确的定义，但在理论界和实务界均有相对一致的阐述，即当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。

恶意诉讼本来并非知识产权领域特有的现象。但是近年来，随着知识产权的保护力度不断加大，无形资产价值凸显，知识产权侵权诉讼成为人们维护权益的重要手段。由于知识产权的无形性与行政赋权性，针对知识产权的恶意诉讼也逐渐成为一种特殊侵权行为。但至今为止，在我国现行法上并无对恶意诉讼的专门法律规制，在司法实践中，各地法院均按一般侵权条款进行处理。

通常的理解，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，一方面，它保障当事人在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。因此，恶意诉讼本质上是民法诚信原则与禁止滥用权利原则在民事诉讼程序中的体现。

（二）恶意诉讼的立法演进

恶意诉讼现象由来已久，但在司法实践中作为一类专门问题提出规制策略集中于知识产权领域，民事诉讼制度中。早在2004年2月25日，最高人民法院民三庭曾专门召开部分地方法院和学者参加的“滥用诉权问题”会议，着重就知识产权审判领域恶意诉讼问题以及妥善处理其与知识产权保护的关系进行了研讨。与会人员认为，有关知识产权诉权滥用的规定源于世贸组织的TRIPS协议，该协议第48条第1项规定，如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局有权责令该当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当的赔偿。我国法律虽然目前没有关于恶意诉讼的专门规定，但我国加入了世贸组织后，修改了一系列法律、法规，也通过司法解释和个案批复的方式对恶意诉讼进行司法救济，取得良好效果。

2011年，最高人民法院在修改《民事案件案由规定》时，在“知识产权权属、侵权纠纷”项下特别增加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”、“确认不侵害知识产权纠纷”、“ 因申请知识产权临时措施损害责任纠纷”等案由，使得被滥用诉权受到侵害的主体以特定的案由提起以侵权为请求权基础的诉讼。

2019年修改《商标法》的过程中，在全国人大立法中首次明确提及“恶意诉讼”的概念。《商标法》第六十八条“对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。”。但该规定并不是因商标恶意诉讼导致的民事责任承担的规定，而是属于司法处罚的性质。

（三）“十四五”规划后加大对恶意诉讼的惩治力度

党的十九届五中全会明确提出“十四五”规划和2035年远景目标纲要，对实施知识产权强国战略作出重大部署。中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》，面向我国知识产权事业未来十五年发展作出重大顶层设计，明确提出“要健全公正高效、管辖科学、权界清晰、系统完备的知识产权司法保护体制”。就此，最高人民法院发布了《最高人民法院关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》，其中第13条规定“加大对于知识产权虚假诉讼、恶意诉讼等行为的规制力度，完善防止滥用知识产权制度，……依法支持知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支，推进知识产权诉讼诚信体系建设。

2021年6月，最高法院发布《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》规定，对于恶意提起诉讼的原告，被告依法请求该原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院予以支持；对于提起恶意诉讼的当事人，人民法院还可根据情节轻重依法予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。最高法院发言人提出了以“密织的制度”遏制、惩治恶意诉讼的态度。

至此，对知识产权领域恶意诉讼现象，民事诉讼法予以专门规制，在民事侵权法尚未专门设置特殊损害赔偿制度予以规范的情况下，可援引《民法典》侵权责任编第一千一百六十五条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的， 应当承担侵权责任。”

同时，按照最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的规定，在满足主观故意和侵权情节严重两个要件的情况下可适用惩罚性赔偿原则。法院可根据当事人诉讼请求综合考虑侵权恶意、损害后果、影响、次数、侵权行为的持续时间、地域范围、规模等因素，恶意诉讼实施人占据司法资源等因素予以认定，如果构成“情节严重”，不但支持惩罚性赔偿的诉讼请求，还可根据情节轻重依法予以罚款、拘留，甚至依法追究刑事责任。

二、

对2011年以来可查86份司法判决

认定责任的要素分析

笔者通过在威科先行法律数据库中进行查询，对2011年《民事案有规定》增加“恶意提起知识产权诉讼”案由以来人民法院已受理案件进行了统计和分析，截止2022年4月10日，共查到相关判例86份，其中一审判决48份，二审判决30份，调解案件2份，再审案件6份（有极少一二审判例出现重复的情况）。通过对86份判决书内容的分析，可以看出法院在处理该类案件时将核心问题集中于构成要件和恶意及损失金额的认定，本文逐一归纳如下。

（一）构成要件

“恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的性质是侵权纠纷，因此被列为“知识产权侵权纠纷”项下的子案由，因此首先要符合侵权责任的构成要件。同时，因为其本质上属于对诉权的滥用，加之知识产权这种无性财产特殊的特点，在法院的86份判决中，在此类侵权行为构成要件的认定上，都体现有特别的要求，普遍集中体现在以下几点：

1. 行为人提起知识产权诉讼无事实或者法律依据。

常常表现为行为人没有知识产权权利或者行为人虽然享有形式上“合法”的知识产权，但因该知识产权系恶意取得或其他方式导致注册人并不是真正权利人的情况，从而不具有实质上的正当性。

2. 行为人提起诉讼主观上具有恶意。

行为人的恶意表现为两个方面：

第一，认识因素。

即行为人提起知识产权诉讼时，对于其提起的知识产权诉讼无事实或者法律依据是明知的。在行为人恶意取得知识产权或其他方式导致注册人并不是真正权利人的情况下，还要明知其取得知识产权不具有实质上的正当性。

第二，目的因素。

即行为人以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的而提起知识产权诉讼。对此，判例中还强调，判断行为人恶意的时间节点是行为人提起知识产权诉讼时。在行为人恶意取得知识产权的情况下，其取得知识产权时的恶意，可以作为认定其提起诉讼时具有恶意的依据；如果行为人在恶意取得知识产权后，以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的提起知识产权诉讼，也可以直接判定行为人在提起诉讼时具有恶意。

3.行为人恶意提起知识产权诉讼给他人造成了损失，且损失与行为人恶意提起知识产权诉讼具有因果关系。

（二）恶意的构成

在法院判定损害责任时，如何认定起诉方的“恶意”一直是审判实践中的难点和关键。通过对86份判决的统计，对于提起知识产权诉讼的当事人是否具有 “恶意”，法院一般会结合认识因素、目的因素进行综合判断。

1.认识因素——是否明知提起诉讼无事实或法律依据，实质上是基于对权利正当性的审慎判断，该正当性不仅仅包含具有权利表征（如已注册登记且为有效状态），还包含了权利取得的正当性、权利的实质正当性。

例如，在山东比特智能科技股份有限公司与江苏中讯数码电子有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案中，江苏高院指出涉案商标“是比特公司以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标而取得的，其并不享有实质上正当的权利基础。国家商评委2013年7月22日作出第23303号争议裁定书，裁定争议商标予以撤销。上述裁定亦得到了北京一中院第2956号行政判决书、北京高院第799号行政判决书以及最高人民法院第93号行政裁定书的维持。《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第三十六条第一款规定，依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。因此，比特公司提起第57号诉讼时实质上并不享有TELEMATRIX商标权。”

在漠志敏与深圳市乔安科技有限公司、上海凯聪电子科技有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案二审判决中，上海高院认为“虽然上述事实显示18号案诉讼在表面上具备了一定的权利基础和事实依据，但是凯聪公司在涉案专利申请日前已经公开销售了与涉案专利基本相同的421C凯聪监控摄像机，故涉案专利实质上因缺乏新颖性而自始无效。张志敏作为凯聪公司销售421C凯聪监控摄像机时的法定代表人和总经理，应当知道421C凯聪监控摄像机的在先销售情况，却仍以该无效专利提起18号案诉讼，属于明知其诉请缺乏法律依据或事实根据。”

最高人民法院在（2021）最高法民申6223号民事裁定书中亦指出：“在第1319号案涉案专利申请日前，与该外观设计专利相同的产品实物展示图已经被该涉案专利设计人傅月彩以及富邦公司的经销商通过微信朋友圈等多个渠道发布。从相关微信号的名称和主要内容可以看出，相关微信用户对允许朋友查看朋友圈的范围和时间并未作出特别限定，亦无其他证据证明所发布的信息和图片存在限定公开范围的情况，相关信息和图片处于公众随时能够获取的状态。在此情况下，二审判决认定上述行为已构成专利法意义上的公开，富邦公司提起第1319号案诉讼所依据的权利基础存在明显瑕疵并无不当。”

从上文论述可以看出，起诉方在提起知识产权侵权诉讼时，应当对权利的合法性进行审慎的判断，确保、确信权利的取得是合法的，不仅获得被保护的权利表征，还具备实质正当性，如果该正当性不成立，则可能被认定为恶意诉讼。

当前司法实践面临的另一问题是，起诉方在提起诉讼时，其知识产权是被保护的状态，但在起诉过程中，专利权因被宣告无效而灭失，此时是否可以径行认定起诉方存在在恶意？在魏敬涛、姜良荣因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷二审判决中，山东高院指出：“姜良荣对魏敬涛提起（2019）鲁01民初498号诉讼时，其据以主张权利的外观设计专利获得了国家知识产权局授权，且处于有效状态，故姜良荣提起知识产权侵权诉讼时，具有合法的权利基础，其作为专利权人，有权就其认为侵犯其专利权的行为提起诉讼，并提出停止侵权和赔偿损失等诉讼请求，属于对其权利的正当行使。国家知识产权局专利复审委员会虽然在无效宣告请求审查决定中，作出了宣告涉案专利为无效专利的决定，但同样确认了涉案专利与对比设计相比存在差别；而且专利权是否有效的判断具有一定的专业性和复杂性，不能简单地以涉案专利在诉讼期间被宣告无效，就认定专利权人在提起知识产权诉讼时，对其专利权是否有效有确定无疑的判断，从而推定其具有主观恶意。魏敬涛提交的证据不能证明姜良荣提起专利侵权诉讼具有主观上的恶意。”从该评述可以看出，仅凭诉讼过程中权利灭失的事实，不足以认定起诉方“恶意”，还应当根据权利正当性认定上的复杂性，结合起诉方的认识能力，评价其主观上是否“明知”，这在权利人系通过继受取得权利、权源可能灭失的情况下尤为关键。

实践中，提起知识产权侵权诉讼的一方往往能够拿出权利表征的凭证，如商标注册登记证书等，但实际上其权利可能不具备正当性，由于知识产权纠纷的复杂性，在表征权利人提起诉讼时，如何平衡对登记权利与实质权利的保护，在多大程度上突破权利表征作为提起诉讼的正当性基础，如何判断起诉方对该种权利基础的认识能力，是仍然需要思考的问题。

2.目的因素——行为人提起知识产权诉讼以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的。

在上海高院在漠志敏与深圳市乔安科技有限公司、上海凯聪电子科技有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案中，二审判决认定，原告起诉时明知专利无效，诉请金额明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，在应当预见诉请金额获得法院支持可能性极低的情况下申请财产保全、冻结被告财产，给被告造成不必要的损失。江苏高院在山东比特智能科技股份有限公司与江苏中讯数码电子有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷二审民事判决书中指出，“由于中讯公司、比特公司同是酒店电话产品的专业生产商，两公司存在竞争关系。比特公司起诉要求中讯公司停止生产、销售、宣传TELEMATRIX商标产品，其目的显然是排挤竞争对手中讯公司，以垄断TELEMATRIX商标相关产品在国内的生产销售，损害中讯公司合法权益，获取非法利益。”由于目的是主观心态，综合审判实践来看，可通过对原被告的竞争关系、诉请金额的合理性、诉讼中采取保全措施的合理性等方面进行综合分析。

（三）损失金额的认定

1.承担赔偿责任的依据

对于因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，我国存在立法缺位的情况。目前，在恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷的责任承担问题时，可直接援引的规定为《民法典》第一百七十九条第一款，以及《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》。民法典第一百七十九条的规定是统领性的，适用于一切民商事诉讼，与因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷相关的一般有赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，其中第二款特别指出了“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，当前在法律中，尚无恶意提起知识产权诉讼需承担惩罚性赔偿的规定。《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》中虽开放式列举的方法规定了部分赔偿项目，但也规定了仅限于“因该诉讼所支付的”、“合理开支”。

2.从统计案例看司法实践中对损失赔偿责任的认定

（1）直接损失

在86份恶意提起知识产权诉讼判决中，法院均支持了原告因诉讼产生的直接损失，如支出的律师代理费、交通费、食宿费等直接损失。值得注意的是，对于原告在案外参加无效宣告程序而支出的无效宣告请求费是否应予支持，各法院裁判不一。在胶州市金富元橡塑制品厂诉青岛中兴达橡塑有限公司恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一案中，青岛中院认为，无效宣告请求费系原告为应对被告恶意诉讼而产生的支出，被告应当予以赔偿。但本案经最高人民法院再审，仅支持了原告主张的律师代理费、住宿费、交通费，对无效宣告请求费不予支持，但未阐述理由。北京知产法院在(2017)京73民初121号判决书中指出，“至于约翰迪尔中国公司主张其在对涉案专利提出无效宣告请求行政程序中所支出的费用，因该部分支出并非赵国辉与约翰迪尔丹东公司恶意提起涉案案件所导致的约翰迪尔中国公司的必要支出，与侵权行为并无直接的因果联系，因此，本院对该部分费用不予支持。”可见，北京知产法院将损失赔偿限定在“必要支出”。

相反，广东高院在(2019)粤民终407号判决书中，明确指出“腾讯公司已提交证据证明其已支付236号案律师费、无效宣告请求费、本案一审律师费、公证保全费等维权合理开支6.05万元，该部分损失为应对恶意诉讼而支出的合理开支，本院予以支持”，江苏高院在(2018)苏民终320号、（2017）苏民终1792号判决书中均认为该部分损失系原告应对被告得恶意诉讼产生，应当支持，并且进一步指出 “就涉案专利向国家专利复审委员会提出无效请求，因而产生相应的代理费、请求费、检索费等均属于正常损失范畴”，公证费、翻译费等以及具体经办人员的差旅费等杂费系合理支出，侵权行为人依法应予赔偿。在可查到的山东高院、广东高院判决中与江苏高院的认定基本一致。

（2）间接损失

恶意提起知识产权诉讼除会给对方带来直接损失外，可能还会造成间接损失，如因担心被判定侵权而停止使用争议商标，导致更换物料、增加人工成本、产生预期利润损失等，因为该部分损失并未包含在最高人民法院批复所称的“合理开支”当中，对该损失司法实践中持支持态度。典型的如江苏高院在(2017)苏民终1874号民事判决书中的观点认为，上述损失（间接损失）可作为/应当作为“确定赔偿数额的参考因素”。广东高院在 (2019)粤民终407号民事判决书中认为“因专利权人的恶意给他人造成的损失应包括直接损失和间接损失。在损失的具体数额无法确定时，应结合侵权情节及恶意程度酌定赔偿数额”。可见，目前司法判例是支持间接损失的观点的，具体数额由法院根据实际情况酌定。

（3）惩罚性赔偿

根据《民法典》第一百七十九条第二款规定“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”。但目前尚无对因恶意提起知识产权诉讼损害责任法院支持惩罚性赔偿判例，目前法院的普遍观点认为“恶意诉讼行为人承担的赔偿数额应当以受害人的损失为限”。

三、结语：

防止恶意诉讼成为不正当竞争手段

近年来，随着国家知识产权战略的推进，最高法院出台了若干保护知识产权的规定，均是加大、强化对知识产权（人）保护的态势。于是，国家对知识产权保护的加强成了某些人牟利的机会，从而出现了知识产权的滥用趋势。亚里斯多德曾说：“过度即邪恶”。知识产权的过度滥用，就会成为知产霸权，知产霸权者披着形式上“合法“的外衣，做着实质上非法的行为，这不仅是先进国家欺凌后发国家的常见手段，也是企业之间从事不正当竞争的惯常做法。导致“投机取巧的人得利，诚实守法的人吃亏”的现象，产生略币驱逐良币，破坏诚信社会的建设。在《民法典》施行的今天，商事主体要谨遵诚实信用原则，执法部门也要谨防权利滥用现象，共同推进知识产权诚信体系和强国战略的良性发展。

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